Judicialis Rechtsprechung

Das Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bildet einen eigenständigen Rechtsbegriff, dessen Voraussetzungen nicht nur dann erfüllt sind, wenn alle Merkmale eines typischen Kommissionsgeschäftes im Sinne der §§ 383 ff. HGB vorliegen.

Der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes bildet andererseits keinen Auffangtatbestand, dessen Voraussetzungen immer schon dann erfüllt sind, wenn die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile des Geschäfts nicht den Vertragschließenden, sondern den Auftraggeber treffen, die vertragliche Ausgestaltung aber keinerlei Ähnlichkeit mit einem typischen Kommissionsgeschäft mehr aufweist.

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 UE 3083/05

Verkündet am 13. Dez. 2006

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Wirtschafts- u. Wirtschaftsverwaltungsrechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Schulz, Richterin am Hess. VGH Fischer, Richter am VG Dr. Schütz, die ehrenamtliche Richterin Trumpp, den ehrenamtlichen Richter Wittig

aufgrund der mündlichen Verhandlung

vom 13. Dezember 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Oktober 2005 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Zulassungsantragsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten der Klägerin abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, die nach ihrer Satzung "die Durchführung von Transaktionen in Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG im eigenen Namen und für eigene Rechnung zur Anlage des eigenen Vermögens" zum Gegenstand hat, begründete verschiedene Portfolios. An diesen Portfolios bot die Klägerin interessierten Anlegern die Beteiligung über Index-Zertifikate an, die als Namensschuld- oder Inhaberschuldverschreibungen ausgestattet waren.

Die als Namensschuldverschreibungen ausgestatteten Zertifikate mit den WKN 686 760 und 682 762 konnten von den Anlegern zu einem von der Klägerin festgelegten Ausgabepreis gezeichnet werden. Sodann konnten die Zertifikate entweder zum Monatsultimo "ausgeübt" oder zu einem ebenfalls von der Klägerin festgelegten Rücknahmepreis täglich an diese zurückveräußert werden.

Die als Inhaberschuldverschreibungen ausgestatteten Zertifikate mit den WKN 686 761 und 682 763 konnten ebenfalls zu den von der Klägerin festgesetzten Preisen von dieser direkt oder an der Frankfurter Wertpapierbörse erworben werden, wo sie in den Freiverkehr einbezogen waren.

Die Anleger nahmen an Gewinnen und Verlusten aus dem Handel mit Finanzinstrumenten in dem jeweiligen Portfolio teil. Für ihre Anlagetätigkeit stellte die Klägerin den Anlegern neben den bei der Anlage in Finanzinstrumenten anfallenden Kosten und Spesen die pauschalierte monatliche "Management Fee" in Rechnung. Als Provision für ihre Tätigkeit erhielt die Klägerin eine prozentual ausgestaltete Gewinnbeteiligung.

Mit Verfügung vom 19. Februar 2003 untersagte die Beklagte der Klägerin, das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass die Klägerin Gelder von Dritten auf der Grundlage von Zertifikatsbedingungen für Zertifikate bezogen auf den Axxx + Bxxx - Index Serie 1 (WKN 686 760) und Zertifikate bezogen auf den A Xxxxx + Yxxxx Index Serie 1 (WKN 686 762) entgegennimmt und hiermit Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft und veräußert (I). Des Weiteren untersagte die Beklagte der Klägerin die Werbung für Finanzkommissionsgeschäfte (II) und ordnete die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte an (III). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung, das Werbeverbot und die Abwicklungsanordnung drohte die Beklagte der Klägerin jeweils die Festsetzung eines Zwangsgeldes i. H. v. 50.000,- € an (IV). Ferner ersuchte sie die Klägerin um Mitwirkung bei der Prüfung (V). Für den Fall, dass die Klägerin diesem Ersuchen nicht nachkäme, drohte die Beklagte der Klägerin ein Zwangsgeld i. H. v. 50.000,- € an (VI). Die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen wurde angeordnet (VII).

Die Klägerin legte dagegen mit Schreiben vom 25. Februar 2003 Widerspruch ein.

Mit Schreiben vom 07. Oktober 2003 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie ihre Geschäfte restrukturiert habe. Zur Grundlage der Erfolgsmitteilung würden nicht mehr die Bestände an Vermögenswerten der A........... in den verschiedenen Unternehmensbereichen, sondern die Vermögensentwicklung der A............. Xxxxx + Yxxxx Ltd. und der A......... Axxx + Bxxxx Ltd. mit Sitz auf den Bahamas gemacht, an die sie ihre Beteiligungen übertragen habe.

Mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 12. März 2004 wies diese den Widerspruch der Klägerin vom 25. Februar 2003 zurück.

Dagegen erhob die Klägerin am 15. April 2004 Klage, mit der sie die Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Bescheide sowie hilfsweise deren Aufhebung begehrte. Das Verfahren ist nach Aufhebung der Bescheide und Abweisung der Klage im Übrigen durch das Verwaltungsgericht inzwischen als Berufungsverfahren unter dem Aktenzeichen 6 UE 3084/05 anhängig.

Mit weiterer Verfügung vom 05. April 2004 untersagte die Beklagte der Klägerin das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft und veräußert. Insbesondere untersagte die Beklagte der Klägerin Gelder von Anlegern auf der Grundlage von Zertifikatbedingungen für

a) Axxx + Bxxxx Zertifikate Serie 1 (WKN 686 760) in der Fassung der Prospektnachträge vom 02.10. und 27.10.2003

b) Axxx + Bxxxx Index Zertifikate Serie 2 (A + B-Mini-Zertifikate WKN 686761) in der Fassung des Prospektes vom 01.11.2001 sowie in den Fassungen der Prospektnachträge vom 02.10. und 27.10.2003

c) Xxxxx + Yxxxx Index Zertifikate Serie 1 (WKN 686762) in der Fassung der Prospektnachträge vom 02.10. und 27.10.2003

d) Xxxxx + Yxxxx Index Zertifikate Serie 2 (XY-Mini-Zertifikate WKN 686763) in der Fassung des Prospektes vom 21.05.2001 sowie den Fassungen der Prospektnachträge vom 02.10. und 27.10.2003

entgegenzunehmen, um hiermit Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anzuschaffen und zu veräußern (I).

Des weiteren untersagte die Beklagte der Klägerin die Werbung für Finanzkommissionsgeschäfte (II), ordnete die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte an (III), wies die Klägerin an, die Anleger durch geeignete Hinweise auf ihren Internetseiten über die angeordnete Abwicklung zu informieren und den Abschluss neuer vertraglicher Vereinbarungen oder Änderungen bestehender Verträge nicht ohne Zustimmung der Beklagten herbeizuführen (IV). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung, das Werbeverbot, die Weisungen und die Abwicklungsanordnung drohte die Beklagte der Klägerin jeweils die Festsetzung eines Zwangsgeldes i. H. v. 50.000,- € an (V). Ferner setzte sie eine Gebühr i. H. v. 3.750,- € fest (VI), ordnete eine Prüfung in den Räumlichkeiten der Klägerin an (VII) und ersuchte die Klägerin um Mitwirkung bei der Prüfung (VIII). Für Zuwiderhandlungen gegen die Prüfungsanordnung drohte die Beklagte der Klägerin ein Zwangsgeld i. H. v. 50.000,- € an (IX). Die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen wurde angeordnet (X).

Die Klägerin legte gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 13. April 2004 Widerspruch ein.

Am 22. April 2004 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Vereinbarung, derzufolge alle wesentlichen Vermögensgegenstände der Klägerin und der A.......... Xxxxx+Yxxxx Ltd. sowie der A.......... Axxxx+Bxxxx Ltd. auf die A........... C.............. Ltd. übergegangen seien. Mangels liquider Vermögenswerte sei die Klägerin nicht mehr in der Lage, den Verfügungen der Beklagten nachzukommen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2005 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 5. April 2004 zurück.

Am 10. April 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Verfügung der Beklagten sei rechtswidrig. Entgegen der Auffassung der Beklagten betreibe sie kein Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Zu einem anderen Ergebnis komme die Beklagte nur deshalb, weil sie den Anwendungsbereich dieser Vorschrift abweichend vom Willen des Gesetzgebers ausdehne. Nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischem Zusammenhang und Zielsetzung erfordere der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes im Sinne der §§ 383 ff. HGB. Daran fehle es hier, weil keine Eigentumsverschaffung der Finanzinstrumente erfolge. Auch die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die von der Ausführung von Aufträgen spreche, verlange, dass im Namen von Kunden Finanzinstrumente gekauft oder verkauft würden. Eine erweiternde Auslegung der Bestimmung in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise scheide aus, weil der Katalog der Bankgeschäfte in § 1 KWG öffentlich-rechtlich abschließend sei und weil eine solche Auslegung des strafbewehrten Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt in jener Vorschrift gegen das Verbot in Art. 103 Abs. 2 GG verstoße. Schließlich verstoße die erweiternde Auslegung auch gegen europäisches Recht in Form des vom EuGH entwickelten Transparenzgebots, weil aus dem Kreditwesengesetz bzw. den Gesetzesmaterialien nicht erkennbar sei, dass abweichend von den Richtlinien der Genehmigungstatbestand auf Grund nationalen Rechts ausgeweitet werden solle.

Die Klägerin betreibe auch kein Investmentgeschäft i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG. Das Investmentgesetz kenne ausschließlich einen formalen Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Nr. 1 in den Formen des Investmentfonds und der Investmentgesellschaft.

Im Übrigen verstoße eine nationale Regulierung der Geschäfte der Klägerin gegen die Kapitalverkehrsfreiheit.

Das Werbeverbot entbehre jeglicher Notwendigkeit und sei ermessensfehlerhaft. Die Klägerin werbe nicht für unerlaubte Bankgeschäfte. Auch die Abwicklungsanordnung sei rechtswidrig. Da keine unerlaubten Bankgeschäfte betrieben würden, müssten diese auch nicht abgewickelt werden. Eine Rückabwicklung sei auch deshalb unmöglich, weil die Klägerin keine Möglichkeiten habe, die Zertifikatsinhaber zur Rückgabe zu zwingen. Da sie diese nicht kenne, könne sie auch nicht auf sie einwirken. Hinzu komme, dass ein Teil der Zertifikate über die Börse gehandelt worden und die Rückabwicklung solcher Börsengeschäfte nicht möglich sei. Außerdem sei eine Rückübertragung von Vermögenswerten auch deshalb nicht möglich, weil die Klägerin zu solchen Aktionen auf die Zustimmung der A.......................... International Ltd. angewiesen sei.

Die Verfügung der Beklagten sei den Anlegern bekannt gegeben worden, sodass die Weisung ins Leere gehe und sich erledigt habe. Die Verhängung von Zwangsgeldern zur Durchsetzung rechtswidriger Maßnahmen stelle eine Nötigung dar. Das Auskunfts- und Vorlageersuchen sei mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig. Die herangezogene Rechtsgrundlage des § 44 c KWG erlaube nur eine Vorfeldaufklärung.

Die Klägerin hat beantragt,

die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 für nichtig zu erklären, hilfsweise die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Klägerin betreibe ein unerlaubtes Finanzkommissionsgeschäft. Die von der Klägerin vertretene enge und formal an dem handelsrechtlichen Kommissionsbegriff orientierte Auslegung des KWG entspreche nicht allgemein anerkannten Auslegungskriterien. Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck und Historie des KWG sprächen für eine an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientierte Auslegung. Dem Wortlaut nach verlange § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen seien dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Aus der Verwendung des Begriffs Finanzkommission könne nicht hergeleitet werden, der Gesetzgeber habe den typischen Fall der Kommission im Sinne des HGB gemeint. Mit dem Begriff Finanzkommissionsgeschäft habe der Gesetzgeber vielmehr einen neuen Rechtsbegriff geschaffen, der allenfalls Teilidentität mit dem handelsrechtlichen Kommissionsbegriff aufweise. Dieser Teilidentität könne nicht entnommen werden, der Gesetzgeber habe bei der Schaffung des Begriffs Finanzkommission das typische handelsrechtliche Kommissionsgeschäft vor Augen gehabt. Nach der aus § 1 Abs. 1, Abs. 1a KWG ersichtlichen Systematik solle zudem jegliches Handeln mit Finanzinstrumenten für Andere beaufsichtigt werden. Dies werde daran deutlich, dass selbst ein Handeln mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für eigene Rechnung als erlaubnispflichtig qualifiziert werde, soweit nur der Handel als Dienstleistung für Andere verstanden werden könne.

Auch Sinn und Zweck des KWG stützten die von der Beklagten gefundene Auslegung. Das KWG solle die Ordnung im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen gewährleisten, die Funktionsfähigkeit des Finanzapparates erhalten und die Institutsgläubiger vor Verlusten schützen. Deshalb sollten nur solche Kreditinstitute Bankgeschäfte betreiben, die vor Geschäftsaufnahme eine Erlaubnis erhalten hätten. Mit dieser Zielsetzung sei es nicht vereinbar, nur solche Vertragsbeziehungen als ein Kommissionsverhältnis im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren, die als typische Kommissionsverhältnisse ausgestaltet seien. Andernfalls hätten es die Vertragsschließenden in der Hand, durch die bloße Vereinbarung von Abweichungen von dieser Regelung sich dem Aufsichtsregime zu entziehen. Die Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG stehe der Auslegung der Beklagten ebenso wenig entgegen, wie das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG.

Die Auslegung der Beklagten sei auch richtlinienkonform. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG beruhe auf der Umsetzung des Anhangs Abschnitt A Nr. 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Danach gehöre zu den nach der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie erlaubnispflichtigen Dienstleistungen die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung, die ein Finanzinstrument zum Gegenstand hätten. Der Wortlaut sei sehr weit gefasst und unterscheide nicht zwischen Finanzkommissionsgeschäft und Abschlussvermittlung. Er gehe über eine typische Kommission hinaus, weil weder ein Handeln im eigenen Namen noch ein konkreter Einzelauftrag erforderlich sei. Verlangt werde für die Erlaubnispflicht die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf die Kapitalverkehrsfreiheit aus Art. 56 EGV berufen, da es an einem beachtlichen grenzüberschreitenden Aspekt fehle. Die Klägerin sei durch die Untersagungsverfügung nicht gehindert, Kapital in Drittstaaten ein- oder auszuführen. Untersagt worden sei der Klägerin nur das Finanzkommissionsgeschäft, das als solches nicht grenzüberschreitend sei. Im Übrigen wäre ein Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit aus § 58 Abs. 1 b EGV durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Hierzu gehörten der Anlegerschutz, die Durchschaubarkeit des Kapitalmarktes sowie das Vertrauen in die Integrität der Finanzmärkte. Diesem Ziel diene die Regulierung.

Mit Urteil vom 27. Oktober 2005, das der Beklagten am 8. November 2005 zugestellt worden ist, hat das Verwaltungsgericht die Verfügung der Beklagten vom 5. April 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10. März 2005 aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen der Nichtigkeit der angefochtenen Bescheide lägen nicht vor, da diese weder unter einem schwerwiegenden Fehler im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG litten, noch ein solcher Fehler offensichtlich sei. Die Bescheide seien jedoch rechtswidrig, da die Klägerin keine Bankgeschäfte betreibe, für die sie nach § 32 KWG einer Erlaubnis bedürfe. Insbesondere sei der Tatbestand eines Finanzkommissionsgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht erfüllt, da eine an der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie orientierte Auslegung dieser Vorschrift das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes im Sinne der §§ 383 ff. HGB erfordere. Der Anwendungsbereich des Umsetzungsrechts dürfe - soweit es um die gegenseitige Anerkennung gehe - nicht weiter abgesteckt werden, als die Richtlinie selber. Unabhängig von den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen könne unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung, die sich in der nahezu einhelligen Literaturauffassung widerspiegele, der wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Beklagten nicht gefolgt werden. Vielmehr sei auch unter diesem Gesichtspunkt der Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts mit einem Kommissionsgeschäft im Sinne des § 383 Abs. 1 HGB gleichzusetzen.

Die Klägerin betreibe auch kein Bankgeschäft in der Form des Investmentgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG, da von einem formellen Investmentbegriff auszugehen sei. Erfasst seien nicht die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichneten Geschäfte, sondern nur diejenigen Geschäfte, die von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des § 6 Abs. 1 InvG betrieben würden.

In seinem Urteil hat das Verwaltungsgericht sowohl die Berufung als auch die Sprungrevision zugelassen.

Am 29. November 2005 hat die Beklagte Berufung eingelegt und diese am 30. Dezember 2005 begründet. Die von der Klägerin am 6. Dezember 2005 eingelegte Sprungrevision hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 27. März 2006 verworfen.

Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie sei keine Verengung ihres Anwendungsbereichs auf konkrete Einzelaufträge zu entnehmen. Vielmehr könne aufgrund der unterschiedlichen Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten nicht lediglich eine spezielle Art des Auftrags gemeint sein. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wolle selbstverständlich alle Auftragsformen erfassen, die wirtschaftlich gesehen der in ihr enthaltenen Umschreibung entsprächen. Auch die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht im Rahmen der 6. KWG-Novelle mache deutlich, dass die in Anhang Abschnitt A Nr. 1b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie definierte Wertpapierdienstleistung nach dem Verständnis des deutschen Gesetzgebers unterschiedliche Auftragsformen umfasse. So sei die dort definierte Wertpapierdienstleistung zum einen im Tatbestand der Abschlussvermittlung und zum anderen in dem erweiterten Tatbestand des Effektengeschäfts als nunmehriges Finanzkommissionsgeschäft aufgegangen. Dabei habe der bereits existierende Tatbestand des Effektengeschäfts nur im erforderlichen Maß erweitert, nicht jedoch eingeengt werden sollen. Dem nationalen Gesetzgeber stehe im Rahmen der ihm obliegenden Umsetzung einer europäischen Richtlinie ein Gestaltungsspielraum zu, in welcher Weise er die durch die Richtlinie vorgegebenen Regelungen in nationales Recht umsetze. Des Weiteren sei zu beachten, dass das Ziel der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht eine Vollharmonisierung innerhalb der EU-Mitgliedstaaten sei. Vielmehr habe sie zum Ziel, durch eine Mindestharmonisierung einen einheitlichen Finanzraum in der EG zu schaffen. Aus diesem Grunde könne der einzelne Mitgliedstaat über die europarechtlichen Vorgaben hinausgehen und weitere Tätigkeiten im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten einer Erlaubnispflicht unterstellen, solange hierdurch nur die Durchführung des Modifizierungsverfahrens nicht beeinträchtigt werde. Diesem Erfordernis sei nach den Regelungen des KWG und deren Anwendung in der Verwaltungspraxis der Beklagten Genüge getan. Bei einer Anfrage im November 2005 bei anderen Aufsichtsbehörden aus dem Europäischen Wirtschaftsraum hätten diese mehrheitlich die geschilderten Tätigkeiten der Klägerin als erlaubnispflichtig angesehen. Eine Anfrage der Beklagten im Juli 2006 bei der Groupe de Contact, einer Untergruppe des Commity of Europeen Banking Supervisors (CEBS), habe dieses Ergebnis bestätigt.

Aus der Bereichsausnahme für Inhaber- und Orderschuldverschreibungen in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ließen sich keine Rückschlüsse auf die Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ziehen. Diese für das Einlagengeschäft geschaffene Ausnahme bedeute nicht, dass die Ausgabe solcher Schuldverschreibungen nicht einen anderen Tatbestand des § 1 Abs. 1 oder Abs. 1a KWG erfüllen könne.

Auch aus der Neuregelung des § 1 Abs. 26 KWG könne die Klägerin nichts für die Erlaubnisfreiheit ihres Geschäftsmodells herleiten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Oktober 2005 abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, die Berufungsbegründung enthalte keinerlei neue Argumente, die einer detaillierten Auseinandersetzung bedürften. Das Kreditwesengesetz biete keinen Anlegerschutz für jede Art von Vermögensanlagen. Dies ergebe sich bereits aus § 1 Abs. 3 KWG, in dem ganze Bereiche, die Vermögensanlagen darstellten, nämlich Beteiligungen und Eigenhandel, als Katalogtatbestände ausgenommen seien. Ziel des Gesetzes sei nicht der individuelle Anlegerschutz, sondern der Erhalt des Vertrauens in die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes als Ganzes. Eine Totalregulierung jeglicher Anlage in Finanzinstrumenten sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Sofern kein treuhänderischer Zugriff auf fremdes, separat auf Treuhandkonten gehaltenes Kundeneigentum vorliege, wenn sich also Anleger als Eigen- oder Fremdkapitalgeber an einem Unternehmen beteiligten bzw. diesem darlehensweise Kapital zur Verfügung stellten, sei der Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes nicht erfüllt. Im Falle der von der Klägerin begebenen Schuldverschreibungen liege eine Darlehenshingabe gegen eine aus dem Erfolg gewisser unternehmerischer Aktivitäten abgeleitete Vergütung vor. Dieser Fall des Hedge-Fonds Zertifikats sei unreguliert und unterfalle schon systematisch nicht dem Kreditwesengesetz, da mit der Kapitalgabe das Kapital in das Eigentum des Unternehmens übergehe und nachfolgende Kapitalanlagehandlungen ausschließlich eine Disposition des Unternehmens über Eigenmittel darstellten. Als einzige systematisch richtige Regulierung einer solchen Kapitalaufnahme eigenkapitalersetzender Darlehen in Form von Schuldverschreibungen sei nur das sog. Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einschlägig. Der Gesetzgeber habe sich jedoch im Rahmen der 6. KWG-Novelle bewusst dafür entschieden, Schuldverschreibungen nicht zu regulieren, um die Versorgung der Wirtschaft mit Krediten nicht zu gefährden und dies noch einmal im Rahmen des Investmentgesetzes bestätigt. Im Rahmen der Begründung des Gesetzes zur Neuordnung der Bundesfinanzverwaltung nehme der Gesetzgeber zur regulatorischen Einordnung der in § 1 Abs. 24 bis 26 KWG neu geschaffenen Zweckgesellschaften zur Verbriefung von Bankschulden Stellung. Danach unterliege der Handel mit Finanzinstrumenten in einer Zweckgesellschaft, die ausschließlich über Anlegergelder finanziert werde und bei welcher die Ergebnisse des Handels ausschließlich den Anlegern zuflössen, nicht dem KWG. Diese eindeutige Aussage sei mit der Rechtsauffassung der Beklagten nicht in Übereinstimmung zu bringen. Ein Kauf von A..........-Zertifikaten sei eine Eigenkapitalinvestition, eine Form der Beteiligung an dem Unternehmen und keine Dienstleistung auf separiertem Kundenvermögen. Da es bei der A........... somit kein Kundenvermögen gebe, könne dieses auch nicht durch staatliche Eingriffe geschützt werden. Zudem verstoße die Rechtsauffassung der Beklagten gegen das europarechtliche Gebot zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts. Eine tatbestandserweiternde Interpretation des Finanzkommissionsgeschäftes verbiete sich vor diesem Hintergrund. Schließlich verstoße der angefochtene Bescheid auch gegen die in Art. 56 EGV garantierte Kapitalverkehrsfreiheit, da die A........... in der neuen Betriebsstruktur ausschließlich Gelder zum Zwecke der Weiterleitung an die Bahamas-Gesellschaften aufgenommen habe und deshalb eine Kapitalweiterleitung zum Zwecke der Vermögensmehrung vorliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakten dieses Verfahrens (4 Hefter), die Prozessakten des Verfahrens 6 UE 3084/05 (5 Hefter), 2 Hefter der in den beiden Verfahren durchgeführten Sprungrevisionsverfahren sowie 20 Hefter Beiakten der Beklagten verwiesen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:

Die zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet. Sie richtet sich nur insoweit gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2005, als darin auf den Hilfsantrag der Klägerin die Verfügung der Beklagten vom 5. April 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10. März 2005 aufgehoben worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat die genannten Bescheide zu Recht aufgehoben. Sie sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihrem Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung.

Die Beklagte stützt die Untersagungsverfügung, das Werbeverbot, die Abwicklungsanordnung sowie die Einzelweisungen (Nummern I. bis IV. des angefochtenen Bescheides vom 5. April 2004) auf § 37 Abs. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), vor Erlass des Widerspruchsbescheides zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3610). Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen indes nicht vor, da die Klägerin nicht ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis ein Bankgeschäft betrieben oder eine Finanzdienstleistung erbracht hat. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Gegen dieses Verbot mit Erlaubnisvorbehalt hat die Klägerin nicht verstoßen, da die von ihrer Seite offerierten Anlagemöglichkeiten nicht als Bankgeschäfte - insbesondere nicht als Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG - anzusehen sind. Es liegt kein Handeln "für fremde Rechnung" vor.

Der Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist umstritten. Der überwiegende Teil der Literatur orientiert sich bei der Auslegung eng an den Regelungen der §§ 383 ff. HGB über das Kommissionsgeschäft (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 2. Aufl., 2004, § 1 KWG, Rdnr. 57; Dreher, ZIP 2004, S. 2161; Fock, ZBB 2004, S. 365; Frey, BKR 205, S. 200; Hammen, WM 2005, S. 813; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, KZA 115, Rdnr. 85; Wolf, DB 2005, S. 1723; Zerwas/Hanten, ZBB 2000, S. 44; a.A.: Sahavi, ZIP 2005, 929). Dabei wird auf die Gesetzesbegründung verwiesen, wo ebenfalls der Begriff der Kommission verwendet werde. Der vormalige Begriff des Effektengeschäfts habe nicht im Blick auf die Handelsform, sondern lediglich hinsichtlich der gehandelten Wertpapiere auf den von der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl. L 141 vom 11.Juni 1993, S. 27) verwendeten Begriff der Finanzinstrumente erweitert werden sollen. Durch die Anknüpfung an das handelsrechtliche Kommissionsgeschäft seien vorhergehende Auslegungsspielräume eher eingeschränkt worden. Auch der im Laufe der Zeit gesetzlich immer weiter beschnittene Definitionsspielraum der Aufsichtsbehörde bei der Bestimmung der Erlaubnispflicht spreche gegen eine weite Auslegung des Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäfts. Der Blick auf verwandte Vorschriften (vgl. Hammen, a.a.O., S. 817 f.) bestätige eine enge Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ebenso wie eine systematische Betrachtung der einzelnen Erlaubnistatbestände im Rahmen des § 1 KWG, die bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Finanzkommissionsgeschäftes teilweise gegenstandslos würden. Aus der Strafbewehrung des unerlaubten Betreibens eines Finanzkommissionsgeschäfts in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG i.V.m. § 32 KWG wird geschlossen, eine wirtschaftliche Betrachtungsweise führe aufgrund der durch diese Auslegung hervorgerufenen Unbestimmtheit der zugrundeliegenden Verbotsnorm zu einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG, so dass eine verfassungskonforme Auslegung zu einer Orientierung an den Begrifflichkeiten des HGB nötige. Gleiches gelte im Hinblick auf Art. 12 GG. Schließlich gebiete auch eine an der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie orientierte Auslegung eine Beschränkung der Erlaubnispflicht auf typische Kommissionsverhältnisse.

Nach der von Sahavi (a.a.O.) vertretenen Gegenauffassung, der sich auch die 9. Kammer des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main angeschlossen hatte, soll indes keine formelle an den Begrifflichkeiten des handelsrechtlichen Kommissionsgeschäftes ausgerichtete Sichtweise, sondern eine wirtschaftliche Betrachtungsweise Platz greifen. Von einem Handeln für fremde Rechnung sei nach dem gewöhnlichen Verständnis immer schon dann auszugehen, wenn die materiellen Vorteile und Nachteile des Geschäftes nicht dem Abschließenden, sondern dem Auftraggeber zugutekommen oder zur Last fallen sollten, also zwar ein rechtlich eigenes, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise aber fremdes Geschäft vorliege (VG Frankfurt am Main, Beschluss v. 12.06.2003 - 9 G 955/03 -, bestätigt durch Beschluss des Senats vom 27.08.2003 - 6 TG 1518/03 -). Diese Auslegung sei mit dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG vereinbar, da der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes allenfalls eine Teilidentität mit dem handelsrechtlichen Kommissionsbegriff aufweise. Eine Verweisung auf die §§ 383 ff. HGB enthalte die Vorschrift nicht. Nach der Systematik des KWG solle jegliches Handeln mit Finanzinstrumenten für Andere beaufsichtigt werden. Der Handel mit Wertpapieren für Andere sei dabei entweder als Finanzkommissionsgeschäft, als Abschlussvermittlung oder als Eigenhandel zu qualifizieren. Dies stimme auch mit Sinn und Zweck des KWG überein, der darin liege, die allgemeine Ordnung im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen zu gewährleisten, die Funktionsfähigkeit des Finanzapparates zu erhalten und die Institutsgläubiger vor Verlust ihrer Gelder zu schützen. Sofern man ein Weisungsrecht des Kommittenten verlange, könnte dies in den vertraglichen Abreden und in den in den Verkaufsprospekten geschilderten Geschäftskonzepten gesehen werden. Letztlich sei dies jedoch nicht entscheidend, da auch der Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht entnommen werden könne, dass das vormalige Effektengeschäft und das heutige Finanzkommissionsgeschäft ein typisches Kommissionsverhältnis im Sinne des HGB voraussetzten. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot liege bei der als Auslegungsmethode anerkannten wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht vor. Dem strafrechtlichen Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG könne erforderlichenfalls dadurch Rechnung getragen werden, dass der Straftatbestand des § 54 KWG keine Anwendung finde. Davon bleibe jedoch die Ermächtigung der Aufsichtsbehörde unberührt, gegen das unerlaubt tätige Unternehmen einen auf künftige Unterlassung gerichteten Verwaltungsakt zu erlassen und diesen notfalls mit Hilfe des Verwaltungszwangs durchzusetzen. Eine weite Auslegung des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäfts gebiete auch die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, da anderenfalls die betroffenen Unternehmen sich durch einfache Vertragsklauseln den Vorgaben dieser Richtlinie, die im KWG umgesetzt worden seien, entziehen könnten.

Nach der Auffassung des Senats wird weder die enge Anbindung der Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG an die Vorschriften der §§ 383 ff. HGB noch die von der Beklagten bevorzugte wirtschaftliche Betrachtungsweise dem Charakter des Finanzkommissionsgeschäftes gerecht.

Die Auslegung des Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes muss unabhängig von gleich oder ähnlich lautenden Bestimmungen in anderen Gesetzen erfolgen, da diese in einem anderen Regelungszusammenhang stehen, der einen unmittelbaren Rückschluss auf die Auslegung des Kreditwesengesetzes nicht zulässt.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG beschreibt die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und für fremde Rechnung im Wege der Legaldefinition als Finanzkommissionsgeschäft. Durch diese Regelungstechnik wird ein eigenständiger Rechtsbegriff geschaffen. Die Vorschrift enthält - anders als etwa § 1 Abs. 6 und Abs. 7 KWG - keinen strikten Verweis auf die Regelungen des HGB, so dass ein Finanzkommissionsgeschäft nicht nur dann vorliegt, wenn alle Merkmale eines typischen Kommissionsgeschäfts im Sinne der §§ 383 ff. HGB erfüllt sind. Dies wäre schon mit der weitgehenden Abdingbarkeit der dortigen Regelungen nicht vereinbar. Auf der anderen Seite hat sich der Gesetzgeber mit der Verwendung des rechtlich vorgeprägten und inhaltlich besetzten Begriffs eines Kommissionsgeschäftes in der Klammer der Legaldefinition an einen vorhandenen Geschäftstypus angelehnt. So heißt es in der Gesetzesbegründung: "Die Vorschrift definiert nunmehr allgemein die kommissionsweise Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (§ 1 Abs. 11) als Bankgeschäft" (vgl. BT-Drs. 13/7142, S. 63). Vor diesem Hintergrund steht bereits der Wortlaut der Einordnung eines Kapitalanlagemodells als Finanzkommissionsgeschäft entgegen, wenn dessen vertragliche Ausgestaltung keinerlei Ähnlichkeit mit einem typischen Kommissionsgeschäft mehr aufweist. So liegt der Fall hier. Im Vordergrund dieses Anlagemodells steht nicht die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten, sondern die Teilhabe an der durch die Verwaltung der von der Klägerin gebildeten Sondervermögen erzielten Wertveränderung, die durch einen Index abgebildet wird. Diese Ergebnisbeteiligung erfolgt auch nicht unmittelbar, sondern wird über einen schuldrechtlichen Zahlungsanspruch der Anleger gegenüber der Klägerin vermittelt. Nach der Restrukturierung der Geschäfte gelangen die erworbenen Finanzinstrumente nicht einmal mehr in die Sondervermögen der Klägerin. Diese hält vielmehr lediglich noch entsprechende Beteiligungen an ihren auf den Bahamas gegründeten Tochtergesellschaften. Insoweit besteht ein entscheidender Unterschied zu der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 24. April 2002 - BVerwG 6 C 2.02 - (BVerwGE 116, 198) zu § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG entschiedenen Fallkonstellation. Dort wurden die vereinnahmten Gelder für die gemeinsame Rechnung aller angelegt. Die Einzahlungen erfolgten auf im Namen der Anlagegesellschaft bei Einlagekreditinstituten geführte Konten. Diese Konten wurden für gemeinsame Rechnung aller Kunden geführt. Die Einzahlungen wurden jedoch durch die Einlagenkreditinstitute mit einer Kundenreferenznummer versehen, anhand deren der auf dem jeweiligen Konto ein- oder ausgehende Geldfluss dem einzelnen Kunden zugeordnet werden konnte. Im vorliegenden Fall gelangen die vereinnahmten Gelder demgegenüber in ein separiertes Vermögen der Klägerin, ohne dass eine Treuhandabrede besteht oder die Anleger gar einen gesellschaftsrechtlichen Anteil und damit einen Anteil an diesem Sondervermögen erwerben. Eine Rechnungslegung über den An- und Verkauf der einzelnen Finanzinstrumente gegenüber den Anlegern erfolgt nicht. Es findet lediglich eine auf den jeweiligen Index bezogene Wertermittlung statt. Auch haben die Anleger ausschließlich zum Zeitpunkt ihrer Anlageentscheidung durch die Wahl zwischen den Anlageformen "Axxx + Bxxxx" oder "Xxxxx + Yxxxx" Einfluss auf die Grundzüge der Anlagestrategie. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf den An- oder Verkauf konkreter Finanzinstrumente besteht zu keinem Zeitpunkt.

Auch die Entstehungsgeschichte des § 1 KWG spricht gegen eine Einordnung des von der Klägerin verfolgten Geschäftsmodells als Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 14. Februar 2006 - 6 TG 1447/05 (ZIP 2006, 800) - festgehalten, dass es sich bei den in § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG aufgeführten Tatbestandsalternativen für Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen, die nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG der Erlaubnis bedürfen, um eine abschließende Aufzählung handelt. Der Senat hat dazu ausgeführt:

"Die in dem heute geltenden Kreditwesengesetz enthaltenen Vorschriften gehen in ihrem Ursprung zurück auf das Reichsgesetz über das Kreditwesen vorn 5. Dezember 1934 (RGBI. S. 1203), dem nach seinem § 1 Abs. 1 Satz 1 alle Unternehmungen unterlagen, die Bank- oder Sparkassengeschäfte im Inland betrieben (Kreditinstitute). Vier dieser Geschäfte führte § 1 Abs. 2 des Gesetzes auf, wobei der lediglich beispielhafte Charakter der Aufzählung durch das Wort "insbesondere" deutlich wurde. Zu den Geschäften gehörte die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere (§ 1 Abs. 1 Satz 2b). Auch in § 1 Abs. 3 a.a.O. kam zum Ausdruck, dass der Begriff des Kreditinstituts nicht abschließend durch den Betrieb der in § 1 Abs. 1 Satz 2 aufgezählten Geschäfte umrissen werden sollte. § 1 Abs. 3 des Gesetzes sah nämlich vor, dass die Reichsregierung andere Arten von Geschäften bezeichnen konnte, durch deren Betrieb eine Unternehmung Kreditinstitut im Sinne des Gesetzes wurde.

Diese Rechtslage erfuhr bereits durch das Gesetz über das Kreditwesen vom 10. Juli 1961 (BGBI. S. 881) eine erhebliche Veränderung. § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG 1961 enthielt nämlich eine abschließende Aufzählung der Bankgeschäfte, die nach § 32 Abs. 1 KWG 1961 einer Erlaubnis des damaligen Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen bedurften. Wie sich aus der Begründung des zugrunde liegenden Gesetzentwurfs ergibt, wollte der Gesetzgeber den Begriff des Bankgeschäfts durch eine erschöpfende Aufzählung klar abgrenzen, weil sich an die Eigenschaft als Kreditinstitut weitreichende Rechtsfolgen knüpften. Gleichwohl konnte der Bundesminister für Wirtschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 3 KWG 1961 durch Rechtsverordnung weitere Geschäfte als Bankgeschäfte bezeichnen, wenn dies nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung des mit dem Gesetz verfolgten Aufsichtszwecks gerechtfertigt war. Hiermit wollte der Gesetzgeber neuen Arten bankgeschäftlicher Betätigung, die sich herausbilden konnten und deren Überwachung geboten war, Rechnung tragen (vgl. hier BT-Drs. 3/1114, S. 27).

In der heute geltenden Fassung des Kreditwesengesetzes ist eine Verordnungsermächtigung nicht mehr enthalten. Dagegen ist es in § 1 Abs 1 Satz 2 KWG bei der abschließenden Aufzählung der Bankgeschäfte geblieben. Der Gesetzgeber hält es also auch heute erkennbar für geboten, den Begriff des Bankgeschäfts im Hinblick auf die damit verbundenen Rechtsfolgen klar abzugrenzen. Soweit sich gegenwärtig neuartige Formen bankgeschäftlicher Betätigung entwickeln, sind sie nur innerhalb der Tatbestände des § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG als Bankgeschäfte im Rechtssinne mit der Folge der Genehmigungsbedürftigkeit anzusehen. Tätigkeiten, die sich im Wege der Auslegung keinem der einzelnen Tatbestände zuordnen lassen, sind genehmigungsfrei. Eine Ausnahme bilden die in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG genannten Finanzdienstleistungen, die aufgrund von Vorgaben aus dem Recht der Europäischen Gemeinschaft in das Kreditwesengesetz eingeführt wurden und nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ebenfalls genehmigungspflichtig sind. Dabei ist jedoch hervorzuheben, dass auch die Finanzdienstleistungen in einem abschließenden Katalog einzelner Tatbestände aufgezählt werden."

Mit dieser Entstehungsgeschichte ist es nicht zu vereinbaren, von einem Handeln für fremde Rechnung im Sinne eines Finanzkommissionsgeschäftes immer schon dann auszugehen, wenn die materiellen Vorteile und Nachteile des Geschäftes nicht dem Abschließenden, sondern dem Auftraggeber zugute kommen oder zur Last fallen sollen, also ein zwar rechtlich eigenes, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise aber fremdes Geschäft vorliegt. Anderenfalls geriete der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes zu Lasten anderer Genehmigungstatbestände zu einem konturenlosen allgemeinen Auffangtatbestand, der Finanzinvestitionen jeglicher Art, von denen Dritte profitieren, erfassen würde. So wäre der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG gegenstandslos, da Kapitalanlagegesellschaften durch die Verwaltung von Investmentsondervermögen ebenfalls im eigenen Namen tätig werden, das wirtschaftliche Ergebnis aber den Anlegern zugute kommen soll. Wollte man lediglich darauf abstellen, dass die wirtschaftlichen Vor- bzw. Nachteile eines Geschäftes nicht dem Abschließenden, sondern dem Auftraggeber zugutekommen oder zur Last fallen sollen, so wäre auch der in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG geregelte Eigenhandel bereits als Finanzkommissionsgeschäft anzusehen, die genannte Regelung mithin überflüssig. Sowohl der Eigenhändler als auch der Finanzkommissionär handeln wirtschaftlich im Interesse eines Dritten. Die rechtlichen Konstruktionen, die zu diesem wirtschaftlichen Ergebnis führen, unterscheiden sich jedoch. So trägt der Eigenhändler - anders als der Kommissionär - das Risiko, sich am Markt zu einem höheren Preis als mit dem Kunden vereinbart eindecken zu müssen (vgl. Oelkers, WM 2001, 340, 341 f.). Indem der Gesetzgeber zwischen diesen Formen des Handelns im eigenen Namen aber wirtschaftlichen Interesse eines Dritten differenziert hat, hat er zu erkennen gegeben, dass er keinem dieser Tatbestände die Funktion eines allgemeinen Auffangtatbestandes zuweisen wollte.

Diese systematischen Überlegungen lassen sich auch nicht unter Rückgriff auf den Schutzzweck des Kreditwesengesetzes überwinden. Sinn und Zweck des Kreditwesengesetzes besteht darin, die allgemeine Ordnung im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen zu gewährleisten, die Funktionsfähigkeit des Finanzapparats zu erhalten und die Institutsgläubiger vor Verlust ihrer Gelder zu schützen (vgl. Sahavi, a.a.O., S. 935; vgl. auch BVerwG, Urteil v. 22.09.2004 - BVerwG 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29, 39 f. unter Bezugnahme auf die Erwägungsgründe der Finanzdienstleistungsrichtlinie). Dem Gedanken des Anlegerschutzes ist auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Investmentgesetzes Geltung zu verschaffen, soweit dies aufgrund der Bestimmungen des Kreditwesengesetzes möglich ist und durch dessen eben diesen Gedanken verwirklichendes Erlaubnis- und Überwachungsregime nahegelegt wird (vgl. BVerwG, a.a.O., S. 42). Gerade dies ist für das vorliegende Geschäftsmodell jedoch nicht möglich, das allenfalls mit der Verwaltung eines kollektiven Anlagevermögens vergleichbar ist.

Allerdings ist einzuräumen, dass auch im vorliegenden Fall ein Schutzbedürfnis der Anleger besteht. Diese stellen der Klägerin Geldbeträge zur Verfügung, die diese im Rahmen eines Sondervermögens auf der Grundlage einer bestimmten Anlagestrategie als eigenes Vermögen verwaltet. Die Anleger erhalten keinen gesellschaftsrechtlichen Anteil an diesem Sondervermögen und dementsprechend auch keinerlei gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte, deren Ausübung sie in die Lage versetzte, ihre Interessen innerhalb der Gesellschaft zu wahren. Sie sind ausschließlich auf den schuldrechtlichen Auszahlungsanspruch gegen die Klägerin verwiesen. Deren Tätigkeit unterfällt aber keinem der in § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG geregelten Tatbestände. Die Liste der Bankgeschäfte des § 1 Abs. 1 KWG enthält keinen generellen Tatbestand der Vermögensverwaltung. Neben der bereits erwähnten Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG, der die Erlaubnispflicht der von Kapitalanlagegesellschaften betriebenen Geschäfte regelt, bestimmt lediglich § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG, dass es sich bei der Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für Andere mit Entscheidungsspielraum, der sog. Finanzportfolioverwaltung, um eine Finanzdienstleistung handelt. Für Investmentaktiengesellschaften gibt § 99 Abs. 2 InvG eine entsprechende Anwendung der Vorschriften für Finanzdienstleistungsinstitute vor. Von allen diesen Formen der Vermögensverwaltung unterscheidet sich der vorliegende Fall aber dadurch, dass die Anleger keinen Anteil an einem Sondervermögen oder am Gesellschaftsvermögen als solchem erhalten und auch keine Verwaltung individueller Vermögen stattfindet.

Die Begründung einer Erlaubnispflicht für das vorliegende Geschäftsmodell ließe sich allenfalls über eine erweiternde Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise erreichen, da die Anleger wirtschaftlich so gestellt werden, als wären sie an dem gebildeten Sondervermögen der Klägerin beteiligt. Die Beklagte ist diesen Weg jedoch bewusst nicht gegangen und hat sich insoweit dem vorherrschenden formellen Investmentbegriff angeschlossen. Ob eine erweiternde Auslegung des Tatbestandes des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG im Hinblick auf das vom Europäischen Gerichtshof aufgestellte Transparenzgebot (vgl. EuGH, Urteil v. 21.11.2002 - C-356/00 -, Slg. 2002, 4799; dazu Beschluss des Senats v. 06.01.2006 - 6 TG 985/05 - ESVGH 56, 140; kritisch Stüsser, ZBB 206, 298) überhaupt möglich ist, erscheint zweifelhaft, da diese Vorschrift der Umsetzung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1995 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 375 v. 31.12.1985, S. 3) dient. Art. 1 Abs. 2 dieser Richtlinie geht dabei von der Existenz von Anteilen am (Sonder-) Vermögen der betreffenden Gesellschaft aus, was vorliegend gerade nicht zutrifft. Das vom Europäischen Gerichtshof zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie entwickelte Transparenzgebot dürfte auch im Hinblick auf die OGAW-Richtlinie Anwendung finden, da Art. 4 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie von einer europaweiten Geltung der Zulassung einer von der zuständigen Stelle eines Mitgliedstaates zugelassenen Gesellschaft ausgeht, mithin bei nationalstaatlich abweichender Auslegung des Geltungsbereichs der die Richtlinie umsetzenden Vorschriften "Verwirrung" über die Reichweite der jeweiligen Zulassung entstehen könnte (vgl. Görner/Dreher, ZIP 2005, 2139, 2143).

Diese Frage bedarf jedoch keiner Entscheidung. Da § 37 Abs. 1 KWG der Beklagten einen Ermessensspielraum einräumt und die tatbestandlichen Voraussetzungen die Ausübung des Ermessens steuern, ist es nicht möglich, die angefochtene Verfügung durch Auswechselung des Verbotstatbestandes gegen den ausdrücklichen Willen der Beklagten aufrecht zu erhalten.

Greifen aber die im KWG enthaltenen Verbotstatbestände einer Vermögensverwaltung hinsichtlich einer Vertragsgestaltung nicht ein, die wirtschaftlich einer Vermögensverwaltung entspricht, so ist ein Rückgriff auf den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise alleine unter Berufung auf den Schutzzweck des Kreditwesengesetzes aus den genannten entstehungsgeschichtlichen und systematischen Erwägungen nicht zulässig.

Auch bei fehlender Erlaubnispflicht nach dem KWG bleiben die Anleger zudem nicht vollkommen schutzlos, da insoweit die Regelungen des Wertpapierprospektgesetzes zur Anwendung gelangen, die allerdings lediglich ein eindeutig niedrigeres Überwachungsniveau gewährleisten, als dies im Rahmen der Bankenaufsicht der Fall ist. Die Anleger sind insoweit darauf verwiesen, sich eigenverantwortlich über Chancen und Risiken der angebotenen Kapitalanlagen zu informieren. Dieses unterschiedliche Schutzniveau ist indes auf den Willen des Gesetzgebers zurückzuführen und daher von der Aufsichtsbehörde und den Gerichten hinzunehmen.

Die so gefundene Auslegung ist auch mit den europarechtlichen Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vereinbar. Diese Richtlinie unterscheidet scharf zwischen der Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung und der Vermögensverwaltung, sei es als Haupt- oder Nebendienstleistung. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG beruht auf dem Abschnitt A Nr. 1 B des Anhangs der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (BT-Drs. 13/7142, S. 63). Dort ist von der Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung die Rede, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben. Demgegenüber ist die individuelle Verwaltung einzelner Portfolios mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats der Anleger im Abschnitt A Nr. 3 des Anhangs zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und die Verwahrung und Verwaltung eines oder mehrerer Finanzinstrumente als Nebendienstleistung in Abschnitt C Nr. 1 des Anhangs dieser Richtlinie erwähnt. Mit dieser Unterscheidung ist es nicht zu vereinbaren, das vorliegende, wirtschaftlich einer Vermögensverwaltung entsprechende Geschäftsmodell als Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des Abschnitts A Nr. 1 b des Anhangs der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie anzusehen. Dabei kann offen bleiben, ob diese Regelung lediglich Einzelaufträge, sei es im Wege der Abschlussvermittlung oder des typischen Kommissionsgeschäftes zum Gegenstand hat. Es erscheint eher zweifelhaft, dass der Tatbestand einer europäischen Richtlinie, die der Umsetzung in einer Vielzahl von Rechtsordnungen bedarf, ausschließlich als typisches Kommissionsgeschäft im Sinne der §§ 383 ff. HGB auszulegen sein sollte. Aus der oben genannten Unterscheidung und auch aus Art. 14 Abs. 4 Satz 3 der Richtlinie, der die rasche Abwicklung der Aufträge des Anlegers als Ziel nennt, ergibt sich jedoch, dass die Richtlinie die Aufträge im Sinne der Abwicklung einzelner Geschäfte mit Finanzinstrumenten als Durchlaufposten versteht, nicht aber als Verwahren und Verwalten dieser Instrumente.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) (ABl. L 145 v. 30.04.2004, S. 1). Diese Richtlinie ersetzt die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie mit Wirkung vom 1. November 2007. Die Umsetzungsfrist läuft am 31. Januar 2007 ab (vgl. Richtlinie 2006/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.04.2006, ABl. L 114 v. 27.04.2006, S. 60). Im ersten Erwägungsgrund der MiFID heißt es:

"Die Richtlinie 93/22 EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen zielte darauf ab, die Bedingungen festzulegen, unter denen zugelassene Wertpapierfirmen und Banken in anderen Mitgliedstaaten auf der Grundlage der Zulassung und der Aufsicht durch den Herkunftsstaat spezifische Dienstleistungen erbringen oder Zweigniederlassungen errichten konnten. Zu diesem Zweck wurden mit jener Richtlinie die Erstzulassung und die Tätigkeitsbedingungen von Wertpapierfirmen, einschließlich der Wohlverhaltensregeln, harmonisiert. Mit jener Richtlinie wurden auch einige Bedingungen für den Betrieb geregelter Märkte harmonisiert."

Der zweite Erwägungsgrund lautet:

"In den letzten Jahren wurden immer mehr Anleger auf den Finanzmärkten aktiv; ihnen wird ein immer komplexeres und umfangreicheres Spektrum an Dienstleistungen und Finanzinstrumenten angeboten. Angesichts dieser Entwicklungen sollte der Rechtsrahmen der Gemeinschaft das volle Angebot der anlegerorientierten Tätigkeiten abdecken. Folglich ist es erforderlich, eine Harmonisierung in dem Umfang vorzunehmen, der notwendig ist, um Anlegern ein hohes Schutzniveau zu bieten und Wertpapierfirmen das Erbringen von Dienstleistungen in der gesamten Gemeinschaft im Rahmen des Binnenmarkts auf der Grundlage des Herkunftslands auf sich zu gestatten. In Anbetracht dessen sollte die Richtlinie 93/22/EWG durch eine neue Richtlinie ersetzt werden."

Aus dem ersten Erwägungsgrund geht hervor, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie keinen umfassenden Anlegerschutz gewährleistet, sondern lediglich "spezifische Dienstleistungen" zum Gegenstand hat. Erst die MiFID konzipiert nach dem zitierten zweiten Erwägungsgrund einen umfassenden Anlegerschutz. Ob dies im Hinblick auf das im vorliegenden Fall fragliche Finanzkommissionsgeschäft gelungen ist, kann offen bleiben. Allerdings sind in der Liste der Dienstleistungen, Tätigkeiten und Finanzinstrumente in Abschnitt A des Anhangs I zu dieser Richtlinie unter Nr. 2 lediglich noch die Ausführungen von Aufträgen im Namen von Kunden und unter Nr. 3 der Handel für eigene Rechnung aufgeführt. Der noch in der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie gebildete Tatbestand der Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung ist in der MiFID nicht mehr enthalten. In Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 der MiFID ist die Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden als Tätigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen, ein oder mehrere Finanzinstrumente im Namen von Kunden zu kaufen oder zu verkaufen, definiert. Der Handel für eigene Rechnung ist in Art. 4 Abs. 1 Nr. 6 der Richtlinie als Handel unter Einsatz des eigenen Kapitals, der zum Abschluss von Geschäften mit eigenen oder mehreren Finanzinstrumenten führt, bestimmt. Ob und gegebenenfalls unter welchen dieser Tatbestände das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu subsumieren ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, da sich der MiFID jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte für eine erweiternde Auslegung des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäftes entnehmen lassen (vgl. Görner/Dreher, a.a.O., S. 2142). Hinzu kommt, dass aufgrund der noch nicht abgelaufenen Umsetzungsfrist und der Weitergeltung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie bis zum 31. Oktober 2007 sich eine Auslegung der entsprechenden Vorschriften des Kreditwesengesetzes in erster Linie an dieser Richtlinie zu orientieren hat. Während der Umsetzungsfrist obliegt den Mitgliedstaaten lediglich, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass das in der umzusetzenden Richtlinie vorgeschriebene Ziel bei Ablauf dieser Frist erreicht wird. Während dieser Frist müssen sie den Erlass von Vorschriften unterlassen, die geeignet sind, das in der umzusetzenden Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen (vgl. EuGH, Urteil v. 18.12.1997 - C-129/96 -, Slg. 1997 I-7411 Rdnr. 44 ff.). Eine derartige Gefahr besteht bei einer an der noch geltenden Wertpapierdienstleistungsrichtlinie orientierten Auslegung nicht.

Die unter Nummer VII. des angefochtenen Bescheides vom 5. April 2004 auf der Grundlage von § 44c Abs. 2 KWG angeordnete Prüfung in den Räumen der Klägerin sowie das unter Nr. VIII. dieser Verfügung auf der Grundlage von § 44c Abs. 1 KWG erlassene Auskunftsersuchen sind ebenfalls rechtswidrig, da keine Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Klägerin Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne die erforderliche Erlaubnis betreiben.

Aufgrund der Aufhebung der rechtswidrigen Nrn. I. bis IV. sowie VII. und VIII. des Bescheides vom 5. April 2004 sind auch die in den Nrn. V. und IX. ausgesprochenen Zwangsgeldandrohungen rechtswidrig, da es an einer vollstreckbaren Grundverfügung fehlt. Auch die in Nr. VI. der angefochtenen Verfügung erfolgte Gebührenfestsetzung auf der Grundlage von § 14 Abs. 1 und 2 FinDAG i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 FinDAGKostV ist rechtswidrig, da für die gebührenpflichtige Amtshandlung, das Einschreiten nach § 37 Abs. 1 KWG, kein Anlass bestand.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage der Auslegung des Finanzkommissionsgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Geschäftsmodelle der vorliegenden Art weist eine über den zu entscheidenden Fall hinausreichende wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf, die einer Klärung im Revisionsverfahren bedarf und auch zugänglich ist. Wie bereits das Verwaltungsgericht festgestellt hat, schreitet die Beklagte seit dem Jahre 2003 unter Berufung auf die sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ergebende Genehmigungsbedürftigkeit in einer Vielzahl von Fällen gegen die Tätigkeit von Unternehmen ein, die außerhalb des Anwendungsbereichs des Investmentgesetzes kollektive Anlagemodelle anbieten. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf derartige Geschäftsmodelle ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt.

Beschluss

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 693.750,- € festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich der Senat an der in der mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogenen Festsetzung des Streitwertes durch das Verwaltungsgericht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung